一、问题意识
我国《刑法》第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”这就是我国刑法理论所说的斡旋受贿，构成斡旋受贿要满足条件：1、利用本人职权或者地位形成的便利条件；2、利用其他国家工作人员职务上的行为；3、为请托人谋取不正当利益；4、索取或者收受请托人的财物。与《刑法》第385条规定的直接受贿行为相比，二者区别中最为显著的一点即斡旋受贿的成立对行为人谋取的利益有“不正当”的性质要求，控方要承担的举证责任更多，辩护空间相对更大。因此，斡旋受贿行为与直接受贿行为的界限值得充分关注。
二、斡旋受贿行为与直接受贿行为的界限
根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称为《纪要》）的规定，《刑法》第385条第一款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。《刑法》第388条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。
从逻辑上讲，“利用职务上的便利”与“利用本人职权或者地位形成的便利条件”并非包含关系、交叉关系，而是反对关系，是前者就不能是后者，是后者就不可能是前者。从《纪要》的规定可以看出，“利用本人职权或者地位形成的便利条件”有两方面特征：一是行为人与被利用的国家工作人员之间在职务上没有隶属、制约的关系；二是行为人利用了本人职权或地位对被利用人产生的影响，或者利用了本人与被利用人的工作联系。概言之，在行为人借助其他国家工作人员职务行为为请托人谋求利益的基本事实无争议的前提下，行为人与被利用的国家工作人员之间存在一种非制约性的影响关系，可能构成斡旋受贿罪；如果存在制约性关系，则可能成立直接受贿罪。
三、判断标准
判断行为人与被利用的国家工作人员之间是否存在非制约性的影响关系，可以从以下几个方面来把握：首先，行为人是否具有相应的职权或地位；其次，行为人所具有的职权或地位是否会对被利用人产生一定的影响，这种影响包括被利用人执行职务活动时对行为人的依赖性、行为人与被利用人之间存在职权交易关系等，或者被利用人如果不依行为人的要求实施职务行为，对其以后的工作、协作会带来一些可能的、潜在的不利影响；最后，这种非制约性的影响，其上限是不得达到制约程度，而又强于基于一般性的社会关系如亲友关系等所产生的影响，被利用人在意志上有很大的选择自由。
四、对判断标准的理解
众所周知，受贿犯罪的本质是“权钱交易”。在斡旋受贿中，行贿人之所以主动或被动地给予国家工作人员以财物，关键在于后者能为他带来一定的利益；受贿人之所以能够主动或被动地非法获取他人财物，关键在于自己能够利用职权或地位形成的便利条件为他人实现某种利益。斡旋受贿行为人仅凭自身职权无法直接完成请托事项，必须通过第三人行使职权代替自己完成；由于行为人与被利用人之间是一种非隶属、非制约的关系，受贿人无法指令其行为，只能凭借自己拥有的职权或基于职权产生的地位来换取对方职权的帮助，即通过“职权交换”来完成请托事项，在这里，受贿人的职权只是被利用的其他国家工作人员的职权与请托人利益之间的桥梁。
因此，斡旋受贿中利用本人职权或地位形成的便利条件，应具有三大特点：1、职务的影响性。行为人不能直接利用职务之便给第三人带来不利后果，这种非制约性特点使斡旋受贿与直接受贿形式相区别。但行为人与第三人之间不存在制约关系不等于第三人在职务上有完全的意志自由。在我国，因职务产生的威势也是职务影响力的体现，难免会给第三人带来心理影响，第三人也正是在这样的影响力推动下实施了为请托人谋取不正当利益的行为。2、职务行为的依赖性。行为人利用自己的职权无法为请托人谋取不正当利益，必须依赖第三人的职权才能实现目的。3、权力的可交换性。行为人与第三人可以利用职务互为对方谋利，这样的交换未必是即时发生的，但存在客观的条件和基础。这种可交换性是将斡旋受贿与利用亲友同乡、同学关系为请托人谋取不正当利益的行为区别的依据。
五、斡旋受贿的主要表现形式
（一）利用单位内部不同部门的国家工作人员之间的非制约性影响关系
如李家荣受贿案【（2017）皖02刑终336号】
2008年至2013年期间，被告人李家荣在担任安徽省国土资源厅执法监察局主任科员、铜陵市国土资源局党组成员、副局长期间，利用其地位形成的便利条件积极为安徽润丰土地复垦有限公司张某协调与相关部门的关系，通过安徽省国土资源厅土地开发复垦处（耕地保护处）副调研员、副处长尤某1职务上行为，在土地复垦项目的立项审批、验收等环节给予关照，为张某谋取不正当利益。被告人李家荣安排其妻弟分三次接收张某给予的现金共260万元。
法院认为：被告人李家荣身为国家工作人员，利用本人地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物数额特别巨大，其行为构成受贿罪。
同一单位的不同部门之间，虽然不存在隶属、制约关系，但必然存在工作联系，在人事、业务方面都存在一定的关联和影响。本案中，被告人李家荣正是因为与尤某1同处于安徽省国土资源厅的不同部门，相互之间因工作具备一定的联系和影响，从而利用这一便利条件接受张某的请托，协调尤某1为其谋取了不正当利益。
（二）利用上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间的非制约性影响关系
如陈国富受贿案【（2015）东中法刑二终字第35号】
被告人陈国富原系广东省湛江市中级人民法院民四庭副庭长；被告人陈某甲原系湛江市霞山区人民法院执行二庭副庭长。2011年3月，陈某甲接手承办湛江市荣基集团公司下属的湛江市荣基工程建设有限公司、湛江市建设管桩有限公司申请执行湛江市明晶房地产有限公司工程款纠纷一案。黄某开设的广东君平律师事务所接受荣基公司的委托，代理荣基方的执行事务。被告人陈国富受黄某和荣基集团公司老板李某甲之托，多次约请陈某甲出来与黄等人会面，并从中协调案件执行事项，催促陈某甲加快对明晶公司拖欠工程款的执行。后该案以和解执行终结。为感谢陈国富在案件执行过程中提供的帮助，黄海斌将10万元现金交给陈国。
法院认为，本案中陈某富自身为湛江中院的法官、副庭长的身份，与作为下级单位霞山区法院法官的陈某甲之间具有工作联系，陈某富的上述行为应认定为利用职务上的便利，并据此收取钱款，为他人谋取不正当利益，根据《刑法》第388条，其行为已构成受贿罪。
（三）利用有工作联系的不同单位的国家工作人员之间的非制约性影响关系
如明某受贿案【（2015）鄂丹江口刑初字第00145号】
2010年年底至2011年11月，被告人明某利用其所任武当山特区林业局副局长的身份，将个体老板袁某乙介绍给官山林业站站长谭某等人相识，后袁某乙通过谭某等人在官山镇孤山村和该镇骡马沟村为山东三明公司办理了50000余亩林地的林权流转。事后，袁某乙为感谢被告人明某的帮忙介绍，送给明现金10000元，被告人明某予以收受。2011年11月左右，被告人明某利用其所任武当山特区林业局副局长的身份，将个体老板袁某乙介绍给六里坪林业站站长周某等人相识，后袁某乙通过周某等人在六里坪镇双龙堰村为山东三明公司办理了16000余亩林地的林权流转。事后，袁某乙为感谢被告人明某的帮忙介绍，送给明现金10000元，被告人明某予以收受。
法院认为，被告人明某身为国家机关工作人员，利用其本人职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，并非法收受他人现金20000元，其行为构成受贿罪。
六、辩护工作中应注意的问题
传统意义上的受贿罪，是国家工作人员利用本人职务上的便利，索取或非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为；鉴于现实生活中，存在国家工作人员不直接利用自己的职务之便，而是利用职权或者地位形成的便利条件通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，本人从中向请托人索取或取得利益的情形，立法者为严密法网，加大对受贿犯罪的打击力度，将斡旋受贿列入刑法惩治的范围。同时，修订后的刑法为防止不适当地扩大打击面，又把斡旋受贿的惩处对象限制在谋取不正当利益的范围之内。
因此，如果行为人为请托人谋取合法正当利益而收受财物，不构成“斡旋型”的受贿罪，可能只构成违纪行为。所以，在某些受贿案件涉及到多起行为事实的情况下，辩护人应该通过仔细阅卷，分析各项指控事实的具体情况，首先区分指控事实是属于斡旋受贿行为还是直接受贿行为；其次，对于其中的斡旋行为，如果不存在谋取不正当利益的情形，就要考虑对该部分事实做无罪辩护。
如黄席华受贿、贪污一案【（2011）北刑初字第66号】
辩护人对指控的基本事实及罪名没有异议，但对指控被告人黄席华受贿的数额提出了辩护意见，主要观点是：黄席华为他人当兵之事向武装部有关人员打招呼而收受的共计8万元不应认定为受贿，因为黄席华是利用其他国家工作人员职务上的便利，为请托人谋取利益，并不是黄席华本人职务上的便利，黄席华的行为是一种间接受贿行为，而间接受贿，我国《刑法》第388条有明确规定，在客观方面必须是为请托人谋取了不正当利益，而现有证据还不能证明通过黄席华打招呼而去当兵的人员，有何不当、违规之处。
法院经审理认为：公诉机关指控被告人黄席华因为他人当兵而通过其他国家工作人员职务便利于2009年底收受赵小雄的贿赂款3万元、2008年春节期间收受雷胜华的贿赂款3万元、2006年底收受陈文胜的贿赂款2万元，共计8万元，因证据不足和不符合受贿罪的特征，不予支持。理由如下：1、黄席华是新邵县的县委常委、纪委书记，征兵工作与其职务没有直接的关联性，武装部的相关人员的职务与黄席华的职务没有制约和隶属关系，黄的行为符合《刑法》第三百八十八条关于斡旋受贿的规定；2、斡旋受贿的特征之一必须具备为他人谋取不正当利益的条件，而现有证据不能证明通过黄席华打招呼而被征兵的人员有何不当、违规之处，故黄席华的行为不符合受贿罪中斡旋受贿的特征。所以，公诉机关的指控不能成立。黄席华三次为他人当兵而打招呼收受的八万元，应属非法所得。
