当事人汪某某在某生活超市购物时，将他人放在沙发上的手机拿走，当地警方以盗窃罪对汪某某立案侦查，后案件移送当地检察院审查起诉，检方初步意见欲以盗窃罪提起公诉。
辩方观点概览：
辩方认为本案定性错误，应定性为“侵占”而非“盗窃”，对放在沙发上的手机应认定为遗忘物，若以被害人是否忘记或是否回忆得出财物的位置为判断遗忘物的标准，主观性较大，随意性较大，也不符合当事人行为的主观心态，难以达到主客观一致的证明标准。将犯罪的成立与否奠定在被害人的记忆力强弱上，这不仅仅是行为无价值论的表现，甚至是一种主观主义的表现。任何一个犯罪构成要件都不可能取决于被害人的记忆力，被害人的记忆力强弱不能也不应该决定被告人的命运，而应从客观行为、客观条件来推断行为人的主观目的。
审查起诉结果：
检方最终以侵占行为情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，作出不起诉决定。
汪某某涉嫌盗窃案辩护意见书
致：某某市人民检察院暨主办检察官
河南韬涵律师事务所接受汪某某的委托，指派我担任汪某某涉嫌盗窃一案的辩护人。经会见、阅卷、走访现场及查阅类似案例，辩护人认为，汪某某的行为不构成盗窃，而属于侵占，但汪某某并无“拒不退还”的情节，且涉案金额也未达到“数额较大”的立案标准，故依法不应认定为犯罪，具体意见如下：
一、现有证据不足以证明汪某某具有盗窃的主观故意
根据在卷汪某某讯问笔录及现场监控视频显示，被害人李某最初在过道的沙发处试衣服，在其将手机放在沙发上并离开后，汪某某从二楼买菜下来，路过沙发时看到手机并将手机带走，监控录像只能证明手机系汪某某取走，并不能证明其当时到底是如何认知手机的法律属性。
假设汪某某当时是看到李某离去后，便趁机将手机取走，这自然应当定盗窃罪无疑。但问题在于，汪某某在李某离去数分钟后才出现，且汪某某的数份讯问笔录均称附近并无其他人。现场监控录像显示，汪某某在取得手机后是站在原地将手机装入包中，假设汪某某有盗窃的主观故意，且被害人李某就在附近，那么汪某某为了避免被被害人发现，其正常反应应是取得手机后迅速离开现场，而非就站在原地装手机，故，上述细节证明汪某某在取得手机时并无盗窃的主观故意，而是拾取“遗忘物”占小便宜的心态。
二、判断是否属于遗忘物，应基于结果无价值论考虑，从社会一般人的立场出发
结果无价值论从客观上看财物是否脱离被害人的占有为判断遗忘物的标准。如张明楷教授认为，我国刑法中的遗忘物与遗失物没有差别，区分二者不仅毫无意义，而且也十分困难，甚至不可能。遗忘物不能完全按照字面意义理解，而宜理解为“非基于他人本意而失去控制，偶然由行为人占有或者占有人不明的财物”。
行为无价值论以被害人是否忘记或是否回忆得出财物的位置为判断遗忘物的标准，主观性较大，随意性较大。将犯罪的成立与否奠定在被害人的记忆力强弱上，这不仅仅是行为无价值论的表现，甚至是一种主观主义的表现。任何一个犯罪构成要件都不可能取决于被害人的记忆力，被害人的记忆力强弱不能也不应该决定被告人的命运。
综上，判断是否属于遗忘物，应基于结果无价值论考虑，从社会一般人的立场出发，以行为人取得财物为时点，综合时点、场所、距离等客观的占有事实进行事后的判断。
本案中，案发地某生活超市为公共场所，放置手机的沙发也处于走廊过道中，并不隶属某一专柜，也不属于封闭区域，汪某某在路过时发现过道沙发上有一手机，且四周无人，其判断手机为其他人“丢失”或“遗忘”而“捡走”具有一定的合理性，汪某某“捡走”手机的行为可认定为刑法第二百七十条“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有”而构成侵占罪，但汪某某并不具有“拒不退还”的情形，且涉案金额也未达到“数额较大”的立案标准，故依法不应认定为犯罪。
三、被害人李某与手机的距离远近客观上并不影响汪某某对手机属于遗忘物的主观判断
距离的远近属于一个相对概念，被害人李某距离手机的远近并不影响汪某某在当时客观条件下主观上认为手机属于遗忘物的判断，其拾取行为并不具有盗窃的主观故意。
通过在卷监控录像及辩护人走访现场可知，被害人李某将手机搁置在走道中沙发的一侧后，是移动到沙发的另一侧挑选衣物，李某与手机之间有一沙发靠背阻挡视线（监控视频截图及辩护人现场拍照），而此时恰巧从这里经过的汪某某所看到的场景是，沙发附近没有其他人，沙发一侧不远处有其他人在购物，沙发面向汪某某的另一侧有一部手机，汪某某主观地认为手机是其他人的遗忘物或遗失物具有合理性。
而公安机关主观地认定汪某某知晓手机属于被害人李某所有，从而窃取无任何证据支持。在监控中虽然被害人李某是除汪某某外距离手机最近的，但距离的远近并不能使汪某某直接判断出手机的归属及性质。
综上，被害人李某与手机的距离远近客观上并不影响汪某某对手机属于遗忘物的主观判断。
四、类案处理的核心点在于是否具有盗窃的主观故意
中国法院网及《检察日报》均刊载过类似案例的分析，其核心点均是犯罪嫌疑人是否具有盗窃的主观故意，在卷材料并无任何证据证明汪某某具有盗窃的主观故意，其并非在超市内游走伺机作案，也并非是已经发现李某遗落了手机趁李某不备迅速拿走，监控录像显示汪某某仅是在路过时偶尔看到，其并不具备盗窃的主观故意。中国法院网《从一则案例看刑法上的事实认识错误》及《检察日报》2020年5月8日刊登的《如何认定“脱离他人占有的遗忘物”》，均对此类案件的定性进行了分析，也均是以是否具有盗窃的主观故意为切入点。
五、基于刑法的谦抑性原则，建议检方从轻处理
本案属于侵财类案件，侵财类案件的第一个特点是与民事财产纠纷相缠结，第二个特点是单纯的财产损失，通常具有较大的追回可能性以及可弥补性。刑法的谦抑性原则要求最大限度地控制刑罚处罚范围和降低刑罚处罚程度，这是所有案件需共同遵循的刑法原则，侵财案为贪利性案件，对人身的威胁程度较低，财产具有可弥补性的特点，因而更应坚持贯彻这一原则，对于双方达成和解、行为人积极赔付、被害人损失极其轻微的案件，应当从轻、减轻处罚，最大限度地降低刑罚程度，以教育改造为主要目的。本案中，汪某某已经退还了手机，其家属又向被害人李某另行支付了五千元并得到了李某的谅解，对汪某某按侵占行为处理并不会激化社会矛盾，也有利于汪某某家属情绪的化解。
六、深圳机场“梁丽案”的参考意义
2008年12月9日，机场清洁工梁丽在深圳机场“捡”到价值超过300万元人民币的黄金首饰，同日，深圳警方以梁丽涉嫌“盗窃”对其刑事拘留，梁丽于2009年1月14日被正式批捕。3月12日，深圳市公安局就此案向深圳市人民检察院提交起诉意见书，认为梁丽的行为已涉嫌盗窃罪，且数额特别巨大。经审查，深圳市人民检察院认为以盗窃罪起诉不妥，于4月3日交宝安区人民检察院审查，后宝安区人民检察院将案件发回警方补充侦查。5月29日，公安机关补充侦查终结，将案件移交深圳宝安区人民检察院，宝安区人民检察院再次退回公安机关补充侦查，公安机关于8月13日第二次补充侦查完毕并重新报送。9月13日，宝安区人民检察院将梁丽案定性为重大、复杂案件，延长半个月审查期限。9月25日，检察机关认定梁丽盗窃罪的证据不足，认定梁丽不构成盗窃罪，但涉嫌侵占罪。9月26日，失主回应，不会对梁丽提起诉讼。
本案与深圳机场“梁丽案”有共同的特点，均是“拾取”行为的认定问题，均是在公共场合将他人短暂脱离实际控制的财物误认为是“遗忘物”，均在犯罪的主观故意上存疑，具有一定的参考性，望贵院暨主办检察官予以考虑。
综上，本案现有证据不足以证明汪某某具有盗窃的主观故意；基于结果无价值论，从社会一般人的立场出发，汪某某将手机判断为他人“丢失”或“遗忘物”具有一定的合理性；被害人李某与手机的距离远近客观上并不影响汪某某对手机属于遗忘物的主观判断；基于刑法的谦抑性原则，在汪某某已退还手机，且其家属又另行向被害人进行了补偿，参照深圳机场“梁丽案”的处理，建议贵院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，对汪某某作出不起诉决定。
以上意见，供参考。
一、盗窃罪与侵占罪的区分
参见《刑事审判参考》罗忠兰盗窃案[第160号]观点，《中华人民共和国刑法》第二百七十条规定的侵占罪，是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还；或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定的盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或一定时间内多次秘密窃取公私财物的行为。侵占罪和盗窃罪均属侵犯财产类犯罪，两罪的犯罪对象都是他人的财物，主观上都具有非法占有他人财物的目的，但两罪又有显著的区别，这表现在：1.犯罪的前提不同。侵占罪的行为人在侵占他人财物之前，必须已实际持有或控制他人财物。实际持有或控制他人财物的方式以刑法规定的方式为限，即代为保管他人财物、拾得他人的遗忘物和发现他人的埋藏物三种方式。而盗窃罪的行为人在实施盗窃他人财物时，并不具备实际持有或控制他人财物的前提条件。易言之，在实施盗窃行为前，被盗财物仍处于物主的实际持有或直接控制之下，由于盗窃者的秘密窃取行为才使被盗财物脱离物主的实际持有或控制。2.犯罪目的产生的时间不同。侵占行为人的非法占有目的，发生在实际持有或控制他人的托管物以及拾得他人的遗忘物和发现他人的埋藏物之后；而盗窃行为人的不法占有目的，则发生在秘密窃取他人财物之前，即行为人是为了非法占有才去秘密窃取他人持有的公私财物的。3.犯罪客观方面不同。侵占罪的行为，是对自己已实际持有或控制的他人的托管物、拾得的他人的遗忘物以及发现的他人的埋藏物，拒不退还或者拒不交出，从而实现非法占有。手段上可以是秘密的，也可以是公开或半公开的。如没有拒不退还或者拒不交出的行为，则不能构成侵占罪。盗窃罪的行为则是对他人持有和控制的公私财物，采取秘密窃取的方法，使其脱离所有人的控制，从而实现非法占有。其手段只能是秘密的，且窃得他人财物后又主动退还的不影响盗窃罪的成立[1]。
二、“遗忘物”与“遗失物”之争
“遗忘物”一词出现在《中华人民共和国刑法》第二百七十条第二款：“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。”
“遗失物”出现在《中华人民共和国民法典》第二分编“所有权”的第九章“所有权取得的特别规定”，向前可追溯至《中华人民共和国民法通则》（主席令〔1986〕37号）。
因“遗忘物”明确规定在《中华人民共和国刑法》“侵占罪”条文中，这也导致“遗忘物”与“遗失物”的区分就成了“侵占罪”与“盗窃罪”在刑事辩护中罪名的争议点。
在该争议出现端倪之初，学界一直存在两种观点，即“行为无价值论”与“结果无价值论”。
（一）行为无价值论对“遗忘物”的理解[2]
行为无价值论从行为人的主观因素进行解释，以被害人是否忘记或是否回忆得出财物的位置为判断遗忘物的标准。这是我国早期传统通说观点。如有观点认为，遗忘物是指被害人明确知道自己遗忘在某处的物品，而遗失物则是失主丢失的物品[3]。陈兴良教授认为，遗忘物具有三个特征，一是财产所有人或者占有人丧失了对财产的控制，二是之所以丧失控制是由于财产所有人或者占有人的疏忽，三是财产所有人或者占有人仍然知道财物遗忘的场所[4]。高铭暄教授在其《刑法专论》（下编）观点认为，遗忘物与遗失物的区别，一是前者经回忆一般都能知道财物所在位置，也较容易找回，后者一般不知失落何处，不易找回；二是前者一般尚未完全脱离物主的控制范围，后者则完全脱离了物主的控制；三是前者一般脱离物主的时间较短；后者一般脱离物主的时间较长[5]。
（二）结果无价值论对“遗忘物”的判断[6]
结果无价值论从客观上看财物是否脱离被害人的占有为判断遗忘物的标准。如张明楷教授认为，我国刑法中的遗忘物与遗失物没有差别，区分二者不仅毫无意义，而且也十分困难，甚至不可能。遗忘物不能完全按照字面意义理解，而宜理解为“非基于他人本意而失去控制，偶然由行为人占有或者占有人不明的财物”[7]。
简单来说，对于行为现实引起的对法益的侵害或者危险所做的否定评价，称为结果无价值。
对于与结果切断的行为本身的样态所做的否定评价，称为行为无价值。这里要指出的是行为无价值中对行为的否定主要是通过行为人的主观来判断的，通俗地说就是一个行为是好是坏主要看主观上想做什么。
但如果适用行为无价值论，则“遗忘物”与“遗失物”的区分就取决于被害人的记忆，那么行为人的行为定性就处于一种不确定状态，被害人能否想起财物在哪就成了此罪与彼罪关键，此种认定着实不够严谨。但早期司法实务界均是遵从行为无价值论，这也造成了众多行为人因“捡”东西被认定为盗窃。
三、司法实务的转变
（一）梁丽“盗窃案”
2008年12月9日，机场清洁工梁丽在深圳机场“捡”到价值超过300万元人民币的黄金首饰，同日，深圳警方以梁丽涉嫌“盗窃”对其刑事拘留，梁丽于2009年1月14日被正式批捕。3月12日，深圳市公安局就此案向深圳市人民检察院提交起诉意见书，认为梁丽的行为已涉嫌盗窃罪，且数额特别巨大。经审查，深圳市人民检察院认为以盗窃罪起诉不妥，于4月3日交宝安区人民检察院审查，后宝安区人民检察院将案件发回警方补充侦查。5月29日，公安机关补充侦查终结，将案件移交深圳宝安区人民检察院，宝安区人民检察院再次退回公安机关补充侦查，公安机关于8月13日第二次补充侦查完毕并重新报送。9月13日，宝安区人民检察院将梁丽案定性为重大、复杂案件，延长半个月审查期限。9月25日，检察机关认定梁丽盗窃罪的证据不足，认定梁丽不构成盗窃罪，但涉嫌侵占罪。
梁丽案因媒体的介入与巨大的社会影响力最终未认定为“盗窃”，但此时的认定并非是对行为无价值论的舍弃，而是基于案件的社会影响，没有贸然以被害人角度来认定是否属于“遗失物”“遗忘物”，一定程度的从行为人梁丽的角度来判断其主观心态，最终从“事实存疑时做对被告人有利的认定”角度变更了罪名，但基于的角度仍然是“是否有足够证据证明梁丽的‘盗窃’主观故意”，而非基于结果无价值论。
（二）人民法院案例库案例“闫某某盗窃案”
“闫某某盗窃案”，案例入库编号：2023-16-1-221-003，2019年2月20日18时许，失主蔡某搭乘同事高某的电动车到南京市水西门大街云锦路地铁站3号口附近，从电动车左侧下车绕到右侧，站在非机动车道边面对着骑在电动车上的高某聊天。下车时，蔡某的手机从口袋滑落在高某左侧地面上。闫某骑电动车路过时看到该手机，便将车停下，折回来走到高某身边捡起手机离开，蔡某目睹闫某捡拾手机的全过程。后蔡某准备进地铁站拿手机听音乐，发现手机丢失，即用高某手机拨打自己手机，闫某未接，接着将手机关机。2019年2月27日，闫某被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述事实。经鉴定该手机价值人民币3174元江苏省南京市建邺区人民法院于2019年8月8日作出（2019）苏0105刑初133号刑事判决：被告人闫某犯盗窃罪，判处罚金人民币二千元。闫某不服，提出上诉。江苏省南京市中级人民法院于2019年11月27日作出（2019）苏01刑终818号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。
宣判后，闫某提出申诉。江苏省高级人民法院于2021年11月12日作出（2021）苏刑再1号刑事判决：撤销江苏省南京市建邺区人民法院（2019）苏0105刑初133号刑事判决和江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01刑终818号刑事裁定；原审被告人闫某无罪。
本案裁判要旨：
物品被遗落在人流量较大的公共场所，距离失主较近。失主目睹了行为人捡拾全过程，但尚未意识到自己的物品丢失，未予以制止。此时，该物品已实际脱离失主实际控制或支配。行为人捡拾后不予归还的，不属于秘密窃取他人财物，不构成盗窃罪。应综合考虑案发时空环境、涉案财物物理特征、被害人认知情况等，从社会一般观念出发，坚持罪刑法定和主客观相统一原则，准确认定涉案物品的法律状态，科学评判行为方式和行为人主观心态，准确把握盗窃罪的犯罪构成要件。
由人民法院案例库案例可知，目前司法实务中就此类案件逐步达成共识，已逐步舍弃行为无价值论，从行为人行为时的时空环境、涉案财物物理特征、被害人认知情况为评判点。
本案辩护意见也是否定行为无价值论，强调结果无价值，最终取得了辩护成果。
[1]《刑事审判参考》2002年第1辑总第24辑
[2]李勇《结果无价值论的实践性展开》中国民主法制出版社2013年版
[3]胡康生、朗胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2006年版
[4]陈兴良：《案例刑法学》（下册），中国人民大学出版社2009年版
[5]高铭暄：《刑法专论》（下编），高等教育出版社2002年版
[6]李勇《结果无价值论的实践性展开》中国民主法制出版社2013年版
[7]张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版
