案例：许某于2020为某商业银行行长，任职期间，收受贿赂2000万元，公诉机关以非国家工作人员受贿罪起诉至法院，因受贿金额高达两千万元，且最后一笔受贿时间为2021年2月份，所以许某是否应该适用刑法修正案（十一）以及如果适用是否应该认定为非国家工作人员受贿罪的“数额特别巨大”情形，成为本案量刑焦点。本文从该案例量刑角度出发，分析刑法修正案（十一）修订以来非国家工作人员受贿罪“数额特别巨大”情形认定及新旧法适用的问题。

一、新旧法律条文及司法解释

非国家工作人员受贿罪最近一次修改是于2021年3月1日施行的刑法修正案（十一），具体内容为：将刑法第一百六十三条第一款修改为：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。”

在该次修订之前，本罪上一次修改是刑法修正案（六）修订时，于2006年6月29日开始施行。具体内容为：将刑法第一百六十三条修改为：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

同时在2016年04月18日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中，第十一条规定：刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。该司法解释关于非国家工作人员受贿罪的中的数额特别巨大，并没有明确的直接规定。且出台时间为2016年，当时刑法修正案（十一）尚未修订施行，当时依据刑法修正案（六）的法律条文，非国家工作人员受贿罪尚无“数额特别巨大”的情形。

二、关于新旧法刑罚轻重的判断

案例中被告人最后一笔受贿发生时间为2021年2月，刑法修正案（十一）的施行时间为2021年3月1日，因此根据刑法从旧兼从轻原则，关于是否适用新法重点就在于修正案（十一）关于第一百六十三条第一款修改后的条文处罚力度是否轻于原刑法条文（刑法修正案六修改后的第一百六十三条）。

通过新旧条文比较可以发现，刑法修正案六中关于非国家工作人员受贿罪法定最高刑为“数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”刑法修正案（十一）法定最高刑则为“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。”

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于适用〈中华人民共和国刑法修正案（十一）〉有关问题的通知》（2021年5月20日，法发〔2021〕16号）第三条，修正前刑法规定的主刑较重但未规定附加刑，修正后刑法规定的主刑较轻但规定并处附加刑的，应当适用修正后刑法的有关规定，在判处主刑时并处附加刑，但应当妥当把握主刑、附加刑的幅度，确保体现从旧兼从轻的原则。可以知道，在新旧法处罚轻重对比时，应以主刑的轻重比较为主，以附加刑的比较为辅。在旧法规定的主刑较轻但附加刑较重，新法主刑较重，附加刑较轻的情况下，应适用于主刑较轻的旧法，更能体现从旧兼从轻原则。

又根据《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第二条：如果，刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果，刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。

因此，在该案例中，判断数额两千万是否属于“数额特别巨大”的情形，直接关系着被告人量刑适用新法还是旧法的选择。

三、关于“数额特别巨大”情形的认定

上文提到，关于刑法修正案（十一）中非国家工作人员受贿罪“数额特别巨大”的情形适用标准，目前司法解释没有明确的规定，但根据《贪污贿赂解释》的规定可以看出，该罪“数额较大”“数额巨大”情形的数额标准是呈现倍数递增的现象，从“数额较大”的二倍，到“数额巨大”的五倍。根据法律的可预测性以及立法本意的理解上，有理由认为，如果该司法解释规定“数额特别巨大”情形的数额标准，应当为五倍以上不含五倍。若以倍数等差递增方式进行推测，“数额特别巨大”应为8倍标准，金额为2400万；以等比递增方式进行推测，标准则应为12.5倍，金额为3750万元。无论递增为8倍还是12.5倍，本案例中的金额2000万都不应构成“数额特别巨大”的情形。

非国家工作人员受贿罪作为数额犯，其数额认定标准及情形适用直接影响被告人定罪量刑的准确性。在新的司法解释尚未出台之前，从罪刑法定主义角度和保护被告人利益的角度出发，即便数额再大，也不可轻易认定被告人属于“数额特别巨大的情形”，因为这种做法超出了人们对于法律的可预测性。因此法官在适用该情形时更应审慎处理，不可轻易突破刑法规定，造成罪刑不一致情形。

四、新旧法适用问题归纳

综上所述，案例中，假如被告人不被认定为“数额特别巨大”的情形，以“数额巨大”情形进行量刑。旧法“数额巨大”的情形量刑为“数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”新法“数额巨大”情形的量刑为“数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。显然新法在“数额巨大”情形下的量刑较旧法更轻，适用新法更为合适。如被认定为“数额特别巨大”，既以法定最高刑进行量刑的话，旧法最高刑无“数额特别巨大”情形，只能以“数额巨大”情形进行量刑，此种情况显然适用旧法的更为符合从旧兼从轻原则。