《刑法修正案（十一）》对口袋罪的限缩及其意义
关键词：《刑法修正案（十一）》；口袋罪；罪刑法定；重刑主义；司法解释
一、口袋罪概述
“‘口袋罪’这个概念最早出现在20世纪90年代中期。”“口袋罪是我国刑法学界对于某些构成要件行为具有一定的开放性的罪名的俗称。在1979年刑法中，被认为存在三大口袋罪， 即投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪。”现行刑法对1979年刑法中的口袋罪进行了适当分解, 但并没有完全解决问题。投机倒把罪分解后形成的非法经营罪，以及流氓罪分解后形成的寻衅滋事罪，仍然是口袋罪。除此之外，虽然在1979年刑法中就有以危险方法危害公共安全罪，但当时并没有被滥用，故未被称为口袋罪；由于该罪在现行刑法施行过程中被滥用，因此也成为口袋罪。概言之，1997年刑法中存在三个典型的口袋罪，即以危险方法危害公共安全罪、非法经营罪与寻衅滋事罪。
口袋罪这一称谓实属贬义，或者说这些罪名的构成要件存在明显缺陷。只有明确了口袋罪的真正缺陷，才有利于刑事立法的完善，也有利于避免司法机关滥用口袋罪。
口袋罪并不是指适用数量多的犯罪。从案件适用数量来看，不管是过去还是现在，都没有人 认为盗窃罪、故意伤害罪是口袋罪。同样，当下危险驾驶罪的定罪量已经超过了盗窃罪，也没有人认为危险驾驶罪是口袋罪。这是因为，虽然盗窃罪与故意伤害罪在犯罪学上存在诸多类型，但两罪的构成要件行为是单一的，并不存在多种类型，不可能包含异质的行为。同样，虽然《刑法》第133条之一所规定的危险驾驶罪存在多种类型，但在实践中处罚的危险驾驶基本上是醉 酒驾驶，而醉酒驾驶的构成要件行为是单一的，因而不是口袋罪。
口袋罪不等于刑法对构成要件要素与责任要素规定不完整的犯罪。刑法分则条文常常会省略 规定部分构成要件要素与责任要素，于是需要补充。换言之，构成要件要素与责任要素可以分为成文的要素与不成文的要素，后者就是需要通过解释补充的。例如，诈骗罪就需要通过解释形成 完整的构成要件要素，而不是只要有欺骗行为并取得了财物就构成诈骗罪。再如，盗窃罪、抢劫罪的非法占有目的，并没有法条的明文规定，属于不成文的责任要素。不过，如果需要补充的构成要件要素或责任要素过多，则有可能形成口袋罪。
第二，法条中有兜底规定，而且由于列举的事项缺乏共同特征，难以根据同类解释规则限定兜底规定的内容，导致构成要件符合性的判断具有随意性。例如，《刑法》第225条规定的非法 经营罪一共有四种行为，前三种行为没有共同点，不能归纳出具体的共同特征，因而对最后一项兜底规定不能根据同类解释规则予以限定，进而导致对非法经营罪的适用漫无边际。再如，1979 年刑法第160条第1款规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。”其中，寻衅滋事的表述与投机倒把的表述一样很不明确，几乎不能确定其范围。法条所列举的三种行为中既有侵犯社会法益的行为，也有侵犯个人法益的行为，缺乏共同特征，导致“其他流氓活动”没有可以控制的要素与界限。
第三，法条中虽然没有兜底规定，但描述构成要件行为的动词含义宽泛，限定犯罪成立的表述不具体，导致适用该法条的案件过多，因而处罚了大量不应受处罚的行为。例如，《刑法》第 293条规定的寻衅滋事罪具有四种行为类型，每一个类型都存在容易扩大处罚范围的表述。第1 项是“随意殴打他人，情节恶劣的”，其中的“随意”“情节恶劣”缺乏具体判断标准；第2项 是“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的”，其中包括了较多的具体行为类型，“情节恶 劣”也不是一项硬标准；第3项是“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的”，其 中的“强拿硬要”含义宽泛，“情节严重”也只能依靠司法解释的规定；第4项是“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”，“起哄闹事”含义宽泛，“造成公共场所秩序严重混 乱”也没有明确标准。
总之，口袋罪的构成要件的最大特点是包含或者能够包含诸多异质的、不同类型的行为，难以归纳出其保护法益（如非法经营罪与寻衅滋事罪），而且缺乏具体要件对成立范围的限制（如以危险方法危害公共安全罪）。也正因为如此，口袋罪容易被滥用，导致司法实践对许多不构成 犯罪的行为也按口袋罪论处。
从刑事立法论来看，“口袋罪的形成原因在于其行为要件的开放性并缺乏必要的形式限 定”。但将口袋罪的形成及其缺陷完全归咎于刑事立法则有失偏颇。如前所述，1979年刑法 与1997年刑法都规定了以危险方法危害公共安全罪，但在1979年刑法施行期间，以危险方法危 害公共安全罪并没有成为口袋罪。在1997年刑法施行之后，以危险方法危害公共安全罪则是近几年才成为口袋罪的。显然，口袋罪的形成虽然有刑事立法的原因，但更可能的原因是司法实践的滥用。
第二，司法机关为了使行为人受到更重的处罚而适用口袋罪。人们习惯于认为，轻刑不能抑止犯罪，只有重刑才有威慑力。司法机关也迎合一般人的观念，认为重刑有利于预防犯罪，所以，即使行为符合其他轻罪的构成要件，为了严惩犯罪，也适用处罚较重的口袋罪。例如，对于行为人多次盗窃消防栓铜芯（价值人民币总计3500余元）的行为，两审法院均认定为以危险方 法危害公共安全罪可是，该行为仅具有危害公共安全的抽象危险，不具备《刑法》第114 条的具体危险，只能认定为盗窃罪。法院将其认定为以危险方法危害公共安全罪，显然是为了达到严惩的目的。再如，盗窃窖井盖的行为明明成立盗窃罪或者故意毁坏财物罪，但实践中却 要认定为以危险方法危害公共安全罪。
第三，司法机关重视维护公共安全与公共秩序而滥用口袋罪。不管是1979年刑法时代的口袋罪，还是现行刑法的口袋罪，都是侵犯社会法益的犯罪。这充分说明，司法机关重视对公共安全与公共秩序的维护。许多连续杀伤多人的案件，完全可以认定为数个故意杀人、故意伤害罪， 但司法机关习惯于认定为以危险方法危害公共安全罪。再如，在《刑法修正案（十一）》施行之前，对于行为人多次闯入被害人住宅催讨债务的行为，明明应当认定为非法侵入住宅罪，但许多法院认定为寻衅滋事罪。
第四，“运动式治理”方式使口袋罪的适用更加泛化。采用刑法手段进行运动式治理，是我国常见的手段。亦即，在某类犯罪发案率较高，使民众产生“有恶必罚” “有恶重罚”的情感诉 求时，就采取专项斗争、专项整顿的方式打击某类犯罪。专项斗争、专项整顿一般会扩大处罚范 围，在行为并不符合某些具体犯罪的构成要件时，就需要运用口袋罪。例如，在整顿经济秩序 时，必然滥用非法经营罪这一口袋罪;在各种维护社会秩序的专项斗争中，必然滥用寻衅滋事罪这一口袋罪。
第五，为了避免说理而认定为口袋罪。众所周知，越是不明确的法条越容易被利用。一方 面，由于法条不明确，因而可能涵摄各种行为类型，特别是在缺乏“对不明确的法条应当限制 乃至拒绝适用”的观念时，不明确的法条就成为最好适用的法条。另一方面，由于不明确的法 条缺乏对构成要件的具体表述，不需要逐一判断构成要件要素，或者虽然有对构成要件的具体表述，但主要表现为规范的要素，可以任由司法人员得出结论，故不明确的法条成为最容易适用的法条。换言之，司法人员适用不明确的法条是最省事的。因为要么不需要说理，要么可以随便说 理。
诚然，口袋罪的形成原因也不排除部分司法人员缺乏必要的知识、经验与刑法适用能力，单纯从字面上理解构成要件行为，没有以刑法目的为指导办理案件，导致对实际上不符合犯罪构成要件的行为，以及完全缺乏特殊预防必要性的行为人，也适用口袋罪。但总的来说，不少司法人 员缺乏的是罪刑法定与刑法谦抑的法治理念,缺乏的是刑法目的的指引。反过来说，口袋罪的滥用动摇了罪刑法定、刑法的谦抑性原则，使刑事司法以惩罚为目的，而未能以预防犯罪为目的。
二、修正案限缩口袋罪的表现
《刑法修正案（十一）》的诸多规定（尤其是所增设的法定刑较轻的新罪），明显旨在限缩 口袋罪的适用。
（一）对以危险方法危害公共安全罪的限缩
例一：最高人民法院2019年10月21日发布的《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的 意见》（以下简称《审理高空抛物意见》）规定：“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果,但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。”
可是，通常的高空抛物行为，不可能导致不特定人或者多数人的生命、身体等遭受侵害，因 而不具有危害公共安全的性质，不应当认定为以危险方法危害公共安全罪。正因为如此, 《刑法修正案（十一）》增加的第291条之二第1款与第2款规定：“从建筑物或者其他高空抛 掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”据此，对高空抛物行为不能再按以 危险方法危害公共安全罪追究刑事责任。在本文看来，即使高空抛物行为致多人伤亡的，也只需要认定为故意杀人罪、故意伤害罪，而不必认定为以危险方法危害公共安全罪。
诚然，上述行为确实可能危害公共安全，但是，其一，并不是所有符合上述行为样态的行为 都危害公共安全，上述解释明确要求“危害公共安全”就说明了这一点。可是，下级司法机关 基本上不对案件是否具备“危害公共安全”这一实质要素进行判断。其二，即使危害公共安全, 其是否与放火、决水、爆炸等相当，也不无疑问。正因为如此，《刑法修正案（十一）》增加的 第133条之二第1款与第2款规定：“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾 驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管 制，并处或者单处罚金。”“前款规定的驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互 殴或者殴打他人，危及公共安全的，依照前款的规定处罚。”据此，对上述行为也不应再按以危 险方法危害公共安全罪定罪量刑。
（二）对非法经营罪的限缩
《刑法修正案（十一）》表面上没有涉及对《刑法》第225条的修改，也似乎不涉及对非法经营罪的限缩，但事实上却将司法实践长期以来认定为非法经营罪的行为规定为某种较轻的犯罪。
例二：在司法实践中，对于非法经营药品等行为，一般也以非法经营罪论处。例如，2016 年5月14日至2018年5月9日，被告人赵小丽以王显、刘成侠、王会娟的身份信息注册了涡阳 县王显六六顺药业等多家公司及支付宝账号。赵小丽违反国家药品管理法律法规，在未取得药品 经营许可证的情况下，通过淘宝网店非法销售熟地黄、炒鸡内金、制何首乌片、当归片、黄苗片 等70余种药品，经营数额达254. 26万元人民币。原判认为，被告人赵小丽未经许可经营药品， 扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，判处有期徒刑7年。二审时发现犯罪 数额认定有误，且鉴于赵小丽认罪认罚，改判为有期徒刑3年6个月。
例三：“外挂”表现为通过破解游戏软件作品的技术措施，寻找游戏软件作品中的技术漏 洞，编制出改变游戏程序操作的一个独立外接程序，其实质是破坏技术措施的行为。在《刑法 修正案（十一）》通过之前，有不少判决将非法出售“外挂”的行为认定为非法经营罪。如有 的判决指出：“上诉人刘勇、原审被告人翟某、丁某、王某以营利为目的，违反国家规定，未经国家主管部门批准，未经著作权人及出版机构许可或授权，非法出售可使用到《剑灵》游戏程序上的外挂程序，严重侵害了市场管理和公平竞争秩序，其行为均已构成非法经营罪。”
将与侵犯著作权有关却不构成侵犯著作权罪的行为认定为处罚更重的非法经营罪，明显不协 调。经《刑法修正案（十一）》修正后的第217条规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权或 者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期 徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下 有期徒刑，并处罚金：……（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或 者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施 的。”据此，对非法出售“外挂”的行为只能认定为侵犯著作权罪，从而限制非法经营罪的适用。
（三）对寻衅滋事罪的限缩
例一：2018年1月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶 势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《办理黑恶势力案件意见》）规定：“为强索不 受法律保护的债务或者因其他非法目的，雇佣、指使他人有组织地采用上述手段（指软暴力手 段一引者注）寻衅滋事，构成寻衅滋事罪的，对雇佣者、指使者，一般应当以共同犯罪中的主犯论处。”
《刑法修正案（十一）》增加的第293条之一规定：“有下列情形之一，催收高利放贷等产 生的非法债务，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一） 使用暴力、胁迫方法的；（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；（三）恐吓、跟踪、骚 扰他人的。”据此，对于强索不受法律保护的债务的行为，不能再认定为寻衅滋事罪。
例二：在司法实践中，对于利用网络侮辱、诽谤英雄烈士的行为，一般认定为寻衅滋事罪。例如，2019年3月30日，四川凉山木里县境内发生森林火灾，27名消防战士和4名地方干部群 众在抢险救灾中不幸牺牲，献出宝贵生命。各地群众纷纷悼念并开展向英雄烈士学习活动。4月 1日，被告人张某在网上发表侮辱性言论，造成极其恶劣的社会影响。5月10 日，检察机关向法 院提起公诉，并受英雄烈士近亲属委托提起民事公益诉讼。6月25 日，法院以寻衅滋事罪判处 被告人有期徒刑二年，并判令其在国家级媒体上公开道歉。该案宣判后，被告人未上诉，并于7 月15日登报致歉。福建南平顺昌县法院8月20日以相同罪名判处被告人黄某某有期徒刑七个月。
《刑法修正案（十一）》增加的第299条之一规定：“侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄 烈士的名誉、荣誉，损害社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥 夺政治权利。”据此，对于上述行为不得认定为寻衅滋事罪。不仅如此，根据举重以明轻的解释 规则，对于侵害其他人的名誉、荣誉的行为也不得认定为寻衅滋事罪。
三、修正案限缩口袋罪的意义
从以上描述可以看出，《刑法修正案（十一）》对口袋罪持明显的限缩态度。一方面，《刑法修正案（十一）》将司法实践中归入口袋罪的行为增设为独立的新罪或者已有犯罪的行为类型；另一方面，增设为独立的新罪时，所规定的法定刑都轻于相应的口袋罪。由此可以看出，立法机关期待罪刑法定原则的坚守，不希望出现违反罪刑法定原则的局面，也期待罪刑相适应原则的落实。
刑法典是由诸多法条构成的一个整体，刑法修正案对个别或者少数法条的明文修正，其实也是对其他诸多相关法条的无形修正。司法机关在对任何案件适用刑法时，都不是在适用孤立的一个法条，而是在适用整部法典，至少是在适用相关的诸多法条。司法工作人员大脑中的陌生法条与熟悉法条，都是刑法典的一部分。司法工作人员不能只喜欢适用熟悉的法条，而不适用陌生的 法条；不能眼看他人滥用口袋罪，自己也随之滥用口袋罪。更为重要的是，司法机关适用刑法 时，并不只是要适用法条的文字，而是要适用法条的精神与目的。《刑法修正案（十一）》虽然没有对三个口袋罪的法条进行修正，但其限缩口袋罪的规定对刑事司法具有重要的指导意义，司 法机关应当明确修正案限缩口袋罪的指导意义，贯彻修正案限缩口袋罪的立法精神。
（一）坚持罪刑法定
罪刑法定主义是刑法的铁则。成文刑法典只是贯彻罪刑法定主义的前提，要真正贯彻罪刑法 定原则还需要司法机关对罪刑法定原则的坚守。可以肯定的是，对于不符合刑法规定的犯罪成立条件的行为，不能类推定罪处罚，对此不必赘言。本文旨在针对口袋罪提出另外几点意见。
第一，应当限制乃至拒绝适用不明确的法条，尽可能适用明确的法条。
缺乏明确性的最主要表现是，不能确定法条适用的范围或者外延，导致轻微违法行为乃至合 法行为都可能被包含在法条的文字含义之内。其中，有的是因为文字表述不明确，有的是由于法条目的不明确。如前所述，《刑法》第114条与第115条关于以危险方法危害公共安全罪的规 定，由于缺乏对具体行为的描述，不符合明确性的要求。再如，《刑法》第225条规定的非法经营罪除兜底条款外，主要是因为法条目的不明确。由于不明确的法条必然侵害国民的预测可能性，故应当限制适用乃至拒绝适用这样的法条。因为罪刑法定原则需要立法机关与司法机关共同贯彻，在立法未能实现罪刑法定原则所要求的明确性时，司法机关就必须限制或拒绝适用不明确的法条。如果司法机关滥用不明确的法条，就如同火上浇油或者趁火打劫，并不可取。
事实上，在司法实践中，认定为口袋罪的案件可以分为两大类：一类是通过适用其他法条定 罪量刑，完全能做到罪刑相适应的情形。例如，将驾车撞死、撞伤多人的案件认定为故意杀人罪、故意伤害罪，所适用的法定刑并不轻于以危险方法危害公共安全罪的法定刑，而且由于行为 人侵害的是个人专属法益，可以按所杀害、伤害的人数认定为数罪，甚至可能判处更重的刑罚。
不仅如此，在驾车撞人但没有致人重伤、死亡的场合，认定为数个故意杀人未遂，比认定为以危 险方法危害公共安全罪而仅适用《刑法》第114条的法定刑，更能贯彻罪刑相适应原则。所以， 司法机关应当摒弃“杀一人构成故意杀人罪、杀多人就不构成故意杀人罪”的陈旧观念，也要摒弃“保护公共安全比保护个人生命、身体更为重要”的落后观念。对于构成故意杀人、故意 伤害等罪的行为，不应认定为以危险方法危害公共安全罪。再如，在《刑法修正案（十一）》 通过之前及之后，对于非法侵入住宅催讨债务的行为，只需要认定为非法侵入住宅罪，根本不需要认定为寻衅滋事罪。
不明确的法条并不符合罪刑法定原则。所以，越是喜欢适用不明确的法条，就越表明司法人员缺乏罪刑法定主义的观念。反过来说，只要司法人员具有罪刑法定主义的观念，就必然限制乃至拒绝适用不明确的法条。《刑法修正案（十一）》明显限缩了不明确法条的适用，司法机关今后也应当自觉地限制乃至拒绝适用不明确的法条。
第二，坚持以犯罪构成为法律标准认定犯罪，而不能以其他概念取代犯罪构成，尤其不能提升概念的位阶。
不管是典型三段论的推理过程，还是三段论的倒置，犯罪构成符合性的判断，都要求将刑法 规定的犯罪构成作为大前提。这是罪刑法定原则的基本要求。如果不是将刑法规定的犯罪构成作为大前提（如用“套路贷”概念替代诈骗罪的犯罪构成），就必然违反罪刑法定原则，对此不必赘述。问题在于，在对犯罪构成的各个要素进行解释时，如何避免类推解释？
关于类推解释与扩大解释的区别，在理论上有许多主张，但可以肯定的是，从概念的相互关 系来说，扩大解释没有提升概念的位阶，而类推解释是将所要解释的概念提升到更上位的概念而 作出的解释。例如，妇女与男士均属于“人”，所以，“人”是妇女与男士的上位概念。如果将 《刑法》第236条和第237条中的“妇女”解释为“他人”，就提升了 “妇女”概念的阶位，属于类推解释。在本文看来，寻衅滋事罪之所以成为一个口袋罪，是因为该罪的各种选择性要素较多，司法机关将具体概念提升为更上位的概念予以适用。
显然，这样的做法不仅没有以刑法规定的犯罪构成作为大前提，而且将大前提中的具体要素 提升为更上位的且不明确的概念，必然使口袋罪更加膨胀。反过来说，只有坚持以刑法规定的犯 罪构成为大前提，对犯罪构成的具体要素进行逐一判断，才能贯彻罪刑法定主义，实现《刑法修正案（十一）》限缩口袋罪的目的。
第三，充分考虑法条之间的协调关系，不得滥用“依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定。
至于实施第142条之一第1款第2项的行为，但不“足以严重危害人体健康”，则更不能认 定为非法经营罪。例如，甲未取得药品相关批准证明文件，擅自从国外进口未经国内批准上市的某药物，该药物确实对丙型肝炎具有疗效，不“足以严重危害人体健康”，则对甲的行为不得认 定为非法经营罪。这是因为，根据举重以明轻的解释规则，既然“足以危害人体健康”的也仅成立轻罪，那么，在不足以危害人体健康时，就不得以更重的罪追究刑事责任。立法机关修改 《药品管理法》并增设妨害药品管理罪，就是为了使上述甲的行为不以犯罪论处，否则，立法机 关就会删除“足以危害人体健康”的成立条件。
再如，高空抛物行为完全可能同时构成其他重罪，如导致他人重伤或者死亡，即使如此，也不能适用《刑法》第114条或者第115条的规定以以危险方法危害公共安全罪论处，而只宜按伤害罪、杀人罪处罚。同样，对于妨害安全驾驶的行为，即使致人重伤、死亡，也不宜认定为以 危险方法危害公共安全罪，而应视具体案情按交通肇事罪、伤害罪、杀人罪处罚。
（二）摒弃重刑观念
众所周知，我国刑法分则规定的法定刑较重，且法官没有酌情减轻处罚的权限。2017年3 月9日最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》以及2021年6月16日最高人民法院、最 高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》所确定的量刑起点、量刑基准等明显 过高，司法解释习惯于增加规定各种从重处罚情形，具体个案中法官的量刑也明显偏重。可是, 重刑主义没有为国家治理带来任何好处，决策机构需要高度注重这一点，司法机关应当避免重刑主义。
其一，《刑法修正案（十一）》用于替代口袋罪部分内容的新罪，法定刑明显低于口袋罪的法定刑。显然，《刑法修正案（十一）》对口袋罪的限缩同时表明，立法倾向于刑罚的轻缓化。既然如此，司法机关就应当领会这一立法趋势，不要再追求刑罚的重刑化。在纪检监察机关对职 务违法犯罪采取“四种形态”的情形下，司法机关对普通违法犯罪也要相应地采取“四种形 态”：1.对一般违法行为给予口头批评、行政处分或者行政处罚；2.对轻微犯罪相对不起诉或 者免予刑罚处罚；3.对一般犯罪判处缓刑或者单处罚金；4.对严重犯罪判处拘役、徒刑等实刑 （只限于少数）。
其三，刑罚的属性表现为剥夺犯罪人的权益，使犯罪人承受一定的痛苦。什么是痛苦，是由社会的政治、经济、文化发展水平与一般人的价值观念、利益范围决定的。国民的生活水平越低，享有的权益越少，就越只能采取生命刑、身体刑、长期徒刑等重刑。在我国处于社会主义初期阶段的相当长时期，难以实现刑罚的轻缓化。但在全面实现小康社会之后，刑罚程度就不能继续像以前那样严厉，而应当逐步轻缓。在国民生活水平明显提高、国民收入明显提高的当下，应当大幅度提高缓刑与单处罚金的适用率。
（三）正确对待公共法益
不管是在旧刑法时代还是在当下，口袋罪都是侵犯公共法益的犯罪，而不是侵犯个人法益的犯罪。这从一个侧面说明，我国的司法机关重视保护公共法益。重视对公共法益的保护或许无可厚非，但应注意的是，越是重视对公共法益的保护，就越容易侵害国民的自由，越容易损害刑法 的自由保障机能。如果重视个人法益的保护，不仅可以减少口袋罪的适用，而且能够充分发挥刑法的自由保障机能。
第三，一种犯罪是否侵犯公共法益，需要根据刑法规定本身予以判断；对于侵犯个人法益的犯罪，不能因为行为次数多就认定为侵犯公共法益的犯罪，进而适用口袋罪的规定。例如，故意杀害一人是侵犯个人法益的犯罪，行为人故意杀害十几人乃至数十人，仍然是侵犯个人法益的犯 罪。不能因为行为次数多、死亡人数多，就将该行为定性为侵犯公共法益的犯罪，进而认定为以危险方法危害公共安全罪。再如，行为人故意致一人轻伤是故意伤害罪，故意致数人轻伤，也是故意伤害罪。不能认为行为人造成轻伤的人数较多，就认定为以危险方法危害公共安全罪或者寻 衅滋事罪。
（四）慎重制定司法解释
《刑法修正案（十一）》对口袋罪的限缩，同时也是对部分司法解释的否定。例如，妨害安 全驾驶罪与高空抛物罪的设立，不仅限缩了以危险方法危害公共安全罪的成立范围，而且直接否认了《惩治妨害安全驾驶意见》《审理高空抛物案件意见》的相关规定。再如，催收非法债务罪的设立，不仅限缩了寻衅滋事罪的成立范围，而且直接否认了《办理黑恶势力案件意见》的相关规定。
如果说司法解释没有注意防止口袋罪现象的发生，可能不公允。但大体可以得出两个结论:其一，总体来说，长期以来的司法解释不仅没有限缩口袋罪的适用，而且不断扩张口袋罪的适用。其二，虽然近几年的司法解释没有明显扩大非法经营罪的适用，但对以危险方法危害公共安全罪与寻衅滋事罪的司法解释，并没有限缩的迹象。如果司法解释带头适用口袋罪，就必然导致下级司法机关滥用口袋罪。反过来说，最高司法机关应当慎重制定司法解释。
第一，尽量不要规定对某些行为适用口袋罪的规定，而是规定适用其他明确的分则条文。换言之，当一个行为确实值得科处刑罚，也有可以适用的明确法条时，司法解释不应规定对这种行为适用口袋罪的规定。即使适用明确的法条可能导致量刑较轻，也应规定按该较轻的规定处罚。因为如前所述，我国当下应当朝着刑罚的轻缓化发展，而且不明确的法条原本就有违反罪刑法定原则之嫌。所以，司法解释规定对相关犯罪适用明确的法条，可谓一举多得。
第二，只有当某类行为中的多数情形符合法定的构成要件时，司法解释才宜规定对某类行为适用相应的法条；如果某类行为中只有个别情形可能符合法定的构成要件，司法解释则不宜规定对该类行为适用相应的法条，否则，就会导致下级司法机关对不符合法定构成要件的行为也适用相应的法条定罪量刑。换言之，如果某类行为基本上不可能符合A罪的成立条件，即使司法解释要求这类行为符合A罪的成立条件时才适用A罪的法条，下级司法机关基本上也会对不符合 A罪的成立条件的行为适用A罪的法条。
如前所述，《审理高空抛物意见》规定，故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。倘若高空抛物行为通常能产生《刑法》第114条所要求的具体公共危险，这一规定当然可取。可是，现实生活中的绝大多数高空 抛物案都不可能危害公共安全，或者即使危害公共安全也不可能与放火、爆炸、决水相当，那么，《审理高空抛物意见》的上述规定就必然导致下级司法机关将没有危害公共安全的高空抛物行为认定为以危险方法危害公共安全罪。事实上，下级司法机关所作出的以危险方法危害公共安全罪的判决，都没有产生《刑法》第114条所要求的具体公共危险。概言之，在高空抛物行为 原本不足以危害公共安全的情形下，将足以危害公共安全规定为构成要件要素，不会得到下级司 法机关的遵循，只会导致口袋罪的滥用。
第三，司法解释对某类行为构成犯罪所设置的条件，必须是可以具体判断的条件。否则，所设置的条件必然形同虚设。
总之，司法机关应当明确《刑法修正案（十一）》限缩口袋罪的指导意义，贯彻修正案限缩口袋罪的立法精神。正如司法工作人员所言：“如果对于立法上的口袋罪在司法环节不严格审视、从紧掌握，将会导致口袋罪的进一步口袋化，甚至壇变成‘无限大的口袋罪’，对于立法上 本来不是口袋罪的罪名，在司法环节任意往里面装东西，无疑是在司法环节造就了 ‘口袋罪’， 这种倾向司法机关也要予以拒绝和排除。”