1997年刑法第30条、第31条规定了单位犯罪制度，并将国家机关作为单位犯罪的主体之一。随着单行刑法和刑法修正案的出台，国家机关单位犯罪罪名逐渐增多。《刑法修正案（十一）》施行后，刑法分则总共483个罪名，单位犯罪罪名164个，占比33.95%，国家机关可能作为单位犯罪主体的罪名157个，占比32.51%。但是，对于将国家机关作为单位犯罪的主体，刑法理论界、司法实务界，乃至社会各界的争论和质疑从未停止过。

司法实践中，国家机关单位犯罪案件时有发生。2014年至2020年，全国各级法院审结的国家机关单位犯罪案件总共190个。我们选取该190份生效裁判文书进行样本分析，以期对国家机关单位犯罪的问题予以研判、分析、解决。

一、近年来国家机关单位犯罪的基本情况

（一）案件数占比很小但容易引发舆情

全国各级法院每年审结的国家机关单位犯罪案件，数量一般都在40件以下，而全国法院审结一审刑事案件都在100万件以上，所占比例不超过百万分之三十。（见图1）

虽然国家机关单位犯罪案件数量不多，但由于犯罪主体的特殊性，往往容易受到关注，尤其是司法机关和行政执法机关涉嫌单位犯罪案件更是备受关注甚至引发舆情。例如，2020年，内蒙古某旗公安局涉嫌单位受贿罪，案件刚一起诉到人民法院就被多家媒体报道。2000年，黑龙江省某县检察院及其原检察长李某某因涉嫌单位犯罪被提起公诉，就曾引起广泛关注。2006年，乌鲁木齐铁路运输中级人民法院因涉嫌单位受贿罪被提起公诉，更是将国家机关单位犯罪问题推上了风口浪尖。

（二）犯罪主体绝大多数系地方行政机关但也有个别司法机关

190份生效裁判文书显示，犯罪主体均系地方行政机关。其中，地级市委办局3个，如山东省某市林业局。县级人民政府2个，系黑龙江省某县人民政府、黑龙江省佳木斯市某区人民政府。县级委办局134个，占比69.43%，具体包括县发展和改革委员会、人民防空办公室、财政局、国土资源局、税务局、农业局、卫生局、教育局、水利局、环境保护局、科学技术局、安全生产监督管理局、人力资源和社会保障局等。镇政府12个，如云南省南华县某镇人民政府。内设机构42个，占比21.76%，26家为派出所等县公安局内设机构，16家为县教育体育局法规安全股、文物执法大队等。上述行政机关的级别依次为处级、科级、股级。（见图2）

图3显示，内地31个省份中，除北京、浙江、宁夏外，其他28个省、自治区、直辖市均审判过国家机关单位犯罪案件。其中，国家机关单位犯罪案件数量前三的省份为河北27件、河南22件、广东18件。(见图3)

此外，还有身为司法机关的人民检察院、人民法院被作为刑事被告。不过，尚未发现中央和省级国家机关被作为刑事被告的案件。

（三）罪名绝大多数系职务犯罪但也包含经济犯罪

190份生效裁判文书显示，国家机关职务犯罪188件，占总数的98.9%；国家机关经济犯罪2件，占总数的1.1%。涉及到的5个罪名依次为单位受贿罪180件、单位行贿罪7件、私分国有资产罪5件、虚开发票罪1件、高利转贷罪1件，其他151个罪名则未曾涉及。（见图4）

图5显示，在180个单位受贿案件中，收受他人财物154件，收受回扣、手续费26件。所得收益主要为财产，个别为财产性利益，一般均归入单位“小金库”，用于单位支出。支出的内容具体包括日常开支、项目建设、支付债务、加班费用、发放福利、接待费用、请客送礼等，大部分为非财政预算范围的事项。7个单位行贿罪案件均为行贿，谋取不正当利益的内容具体包括给单位谋求项目支持、建设资金、试点名额、办理审批、重点关照等。单位行贿对象一般为上级主管领导人员。

由此可见，近年来国家机关单位犯罪绝大多数是职务犯罪，但也包含经济犯罪。也就是说，国家机关的犯罪行为主要集中于利用权力进行“寻租”，极个别情况是实施有关经济犯罪行为。

（四）处理方式多样化且量刑轻缓化

刑法分则对单位犯罪的处罚模式包括“单罚制”和“双罚制”。在本文涉及的5个罪名中，除私分国有资产罪实行“单罚制”外，其余4个罪名均实行“双罚制”。图6显示，实行“双罚制”单位犯罪案件的处理方式分为8种，对国家机关单位的处理包括准许人民检察院撤回起诉、无罪、免予刑事处罚、罚金、变更罪名，对直接责任人员的处理包括准许人民检察院撤回起诉、无罪、免予刑事处罚、自由刑（有期徒刑或拘役）、变更罪名。其中，不定罪的15件，包括准许人民检察院撤回起诉的4件、宣告无罪的11件，占比7.89%。改变定性的2件，即不再以单位犯罪罪名追究单位的刑事责任，仅以自然人犯罪罪名追究直接责任人员的刑事责任，占比1.05%。定罪的173件，包括对国家机关和直接责任人员均定罪免刑的8件，占比4.21%；对国家机关和（或）直接责任人员定罪处刑的165件，占比86.84%；其中还包括了对全部或部分直接责任人员判处缓刑的18件。图7显示，实行“单罚制”单位犯罪案件的处理方式分为无罪和自由刑两种。

另外，实行“双罚制”的单位犯罪案件中，判处实刑的最高刑期为有期徒刑3年；实行“单罚制”的单位犯罪案件中，判处实刑的为有期徒刑1年和有期徒刑6个月。而单位受贿罪法定最高刑为有期徒刑5年、私分国有资产罪第一档法定最高刑为有期徒刑3年。可见，上述量刑结果轻缓化。

二、国家机关作为单位犯罪主体的犯罪论困境

对于国家机关作为单位犯罪主体，法学界和司法实务界主要存在“肯定说”“否定说”“限定说”三种不同主张。第一，“肯定说”又可以分为“立法肯定说”和“现状肯定说”。“立法肯定说”认为，为了体现法律面前人人平等原则，强调任何组织或个人都没有超越宪法和法律的特权，应当将国家机关纳入犯罪主体。“现状肯定说”认为，国家机关实施犯罪将会减少乃至于最后消亡，但由于目前依然存在，使用刑法规制仍是必要的。第二，“否定说”又可以分为“法理否定说”和“权衡否定说”。“法理否定说”认为，将国家机关作为犯罪主体没有法理根据。“权衡否定说”认为，将国家机关作为犯罪主体有利有弊，但比较起来弊大于利，不宜规定国家机关为犯罪主体。第三，“限定说”又可以分为“主体限定说”和“行为限定说”。“主体限定说”认为，单位犯罪主体仅为地方国家行政机关，中央国家行政机关及国家的各级立法机关、司法机关不能成为单位犯罪的主体。“行为限定说”认为，除了免除全国人大及其常委会、国务院与国家主席等代表国家的机关的刑事责任以外，抽象行为不应纳入刑事处罚的范围，应将国家机关的刑事责任限定在具体行为的案件中。

我们赞同“否定说”的观点，在犯罪论层面，将国家机关作为单位犯罪主体既存在理论障碍，又存在逻辑悖论。

（一）将国家机关作为犯罪主体缺乏充足的法理依据

1.设定代表人民意志的国家机关实施违反人民意志的行为是逻辑悖论

我国是中国共产党领导下的社会主义国家，中华人民共和国一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。凡是涉及到国家机关机构设置、权力分工、限制等权力的事项，只能由宪法来规定，不能由低位阶的刑法来规定。另外，从宪法教义学的角度来看，根据当然解释的方法，代表人民意志行使管理职能的国家机关不可能实施违反人民意志的行为，而国家机关的集体决策或负责人的决定背离人民意志，不能真正代表国家机关。

人民法院是党领导下的国家审判机关，具有鲜明的政治属性。如果人民法院通过审判认定各级各类国家机关构成犯罪，那么将带来一系列“耻辱”效应。“具有犯罪前科的国家机关”还有继续存在的合法依据吗？是否应予撤销？假如“具有犯罪前科的国家机关”继续存在，“其身不正，虽令不从”，民众还会心悦诚服地接受该国家机关管理吗？如果司法机关可以成为单位犯罪主体，不就意味着检察机关自己对自己提起公诉，审判机关自己对自己审判, 进行自我惩罚吗？假如司法机关都被判有罪，那么哪里还有司法权威可言呢？

2.对机关法人性质的认识应当与时俱进

将国家机关纳入犯罪主体，仅仅关注国家机关法人的法律属性而忽略其政治属性，无疑是法律技术至上主义的狭隘做法。1997年刑法将国家机关纳入单位犯罪主体之际，我国施行的是1986年通过的《民法通则》，该法将法人分为企业法人，机关、事业单位和社会团体法人，联营。由于受到《民法通则》对法人性质和分类的影响，1997年刑法对单位犯罪的规定尚未认识到机关法人的特殊性。而2020年通过的《民法典》第3章将法人分为营利法人、非营利法人和特别法人，将机关法人归属于特别法人。机关法人具有特别职能，受特别法律规范，经营管理方式特别；但是，为了让一些基层群众性组织能够更好地履行职能，国家机关可以从事一定的民事行为，多数国家机关才具有法人身份（代码）。随着对机关法人特殊性的认识深化和《民法典》的出台，有必要与时俱进地将机关排除在单位犯罪主体之外。

鉴于机关法人的特殊性，立法机关也并未将所有以单位名义实施的违法行为都以单位犯罪追究责任。2014年4月，全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。”

（二）单位犯罪与自然人犯罪的区分标准存在固有缺陷

单位犯罪与自然人犯罪的区分标准一直以来都是一个难题，刑法理论界和司法实务界主要有“以单位名义说”“体现单位意志说”“为单位利益说”“利益归属说”等观点。如果将这些学说应用于以单位犯罪形态出现的国家机关工作人员腐败渎职犯罪，则每种观点均存在一定缺陷。“以单位名义说”的缺陷主要在于，国家公职人员假借单位名义实施犯罪并谋取个人利益的，认定为单位犯罪是不合适的。“单位意志说”的缺陷主要在于，国家机关工作人员在其职权范围内实施的行为如果违法，是否真正体现单位意志存在较大疑问；不同单位针对不同事项有不同决策主体和决策程序，怎样才是体现单位意志难以判断。“为单位利益说”的缺陷主要在于，所谓单位利益实际上是国家机关工作人员多人的利益；如在私分国有资产等情况下，情况更是如此。“利益归属说”的缺陷主要在于，并非所有的单位犯罪都有违法所得；违法所得归属单位并不一定体现单位意志；违法所得的去向只是既遂后处理赃物的事后行为，并不能影响定性。由于上述各种说法均存在缺陷，那么，即使是“体现单位意志说+利益归属说”等不同的组合同样也存在不可克服的缺陷。

尤其值得注意的是，单位犯罪理论认为，单位的负责人员可以代表单位形成单位意志。如果某国家机关工作人员先后在几个单位担任主要领导，则其实施的行为可以分别归责于不同单位。例如，杜某某先后担任某县环境保护局、林业局局长，安排工作人员分别收受矿业企业老板、木材企业老板交来的赞助款，用于单位支出，杜某某以及某县环境保护局和某县林业局的行为均构成单位受贿罪。这就难免会导致将国家机关单位犯罪的处理复杂化，也违背一般国民的普遍法感。

（三）不符合可资借鉴的域外立法规定

1.域外法人犯罪立法原则上排除公法人

1999年欧洲《反腐败刑法条约》第1条d款规定，法人是指按照现行有效的国内法具有主体资格的实体，但国家或者行使国家权力的其他公共机构以及国际公共组织除外。美国《模范刑法典》规定，法人不包括执行政府计划的政府机构或者为执行计划而由政府机构设置的实体。《西班牙刑法典》第31条之一第5款第1项规定：“本法典中关于法人的刑事责任的诸项规定不适用于国家、公共管理机关、监管机构、公共企业实体、政治党派和工会、公权性质的国际组织，亦不适用于其他类似的具有主权、管理权的组织，以及实体公共政策、服务整体经济利益的国际商事机构。”法国最高行政法院在一项通知中指出：“公法法人从性质上是公共权力的委托行使人，以此名义，公法法人也就享有与此相关联的特权。”

2.即使例外采取“限定说”的立法例，也排除与公权力相关的事项

法国在1994年开始实施的新《刑法典》第121-2条规定：“除国家之外，法人依第121-4条至第121-7条所定之区分，且在法律或条例有规定的情况下，对其机关或代表为其利益实行的犯罪负刑事责任。但是，地方行政部门及它们的联合组织仅对在从事可以订立公共事业委托协议的活动中实施的犯罪行为负刑事责任。”其立法理由是，许多市镇通过设立管理处的方式经营各种服务活动，可能像委托管理公司一样负（刑事）责任。地方国家机关法人的刑事责任并不具有全面性，仅限于与权力活动无关的行为，即受公法上的法人或者私法上的法人委托的行为（如垃圾回收、泳池管理、公共运输业务行为以及学校食堂管理行为等），简而言之，在公法上的法人根据管理委托，或者通过合同形式接受委托而行为的场合，可以追究公法上的法人的刑事责任。与公权力相关的事项（如一般的警察活动），并不在刑事责任的范围之内。

三、国家机关作为单位犯罪主体的刑罚论困境

（一）对国家机关判处刑罚难以执行

1.国家机关没有独立承担刑罚的能力

国家机关是国家财政拨款单位，执行“收支两条线”政策，除了国家划拨的办公经费以外，没有也不应该有别的经济来源。对国家机关判处罚金并继续追缴违法所得，如果以财政拨款资金来支付，相当于财政资金“左兜进右兜”，是无实际意义的。同时，从财政拨款资金中支出，还可能导致国家机关经费不足，对其依法正确履行职责产生不利影响。从经济分析法学角度来分析，如果将国家机关作为单位犯罪主体，就会大大降低相关犯罪的刑罚成本，并不利于对此类犯罪的预防。

2.国家机关的分支机构或内设机构的罚金刑难以执行

2001年1月，最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪行为的处理。以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。”其主要理由是：国家机关中的处室等非法人组织也属于刑法中规定的单位，是否具有相对独立的财产、是否能独立承担民事责任只是刑罚执行问题。例如，某派出所单位受贿，被判处罚金人民币20万元。审理法院认为，该派出所虽无独立承担财产刑的刑事责任能力，但据此免除其刑事责任缺乏法律依据。但是，判处刑罚时不考虑受刑能力是不严谨的。国家机关的分支机构或内设机构往往没有独立的可供执行的财产，自身无法承担罚金刑；而由国家机关来实际承担罚金刑也不合适，国家机关本身并没有实施犯罪行为，国家机关对其分支机构或内设机构的监管责任也仅限于行政责任，且生效刑事裁判文书中被执行主体并非国家机关。

（二）对直接责任人员按照单位犯罪处理可能轻纵犯罪

1.单位犯罪的刑事责任总体较轻

在法定刑设置上，单位犯罪中直接责任人员的刑罚与自然人犯罪的刑罚相同或相对较低，加之国家机关单位犯罪的定罪标准远高于自然人犯罪的定罪标准，事实上降低了国家机关的刑事责任。

以本文涉及的4个双罚制单位犯罪罪名为例进行对比分析如下：

正因为如此，在不少案件中，为了寻求获得较轻处理，被告人及其辩护人都提出，被告人系为单位利益而受贿，并未谋取个人利益，应当认定单位受贿罪。由此可见，构成单位犯罪似乎已经成了对直接责任人员从宽处罚的常见辩护理由。相反，如果以自然人犯罪追究直接责任人员刑事责任，将更加符合罪责刑相适应原则的要求。

2.单位犯罪与自然人犯罪并存的容易产生量刑失衡

如果国家机关中直接责任人员除了为单位谋利以外还“中饱私囊”为个人谋利，司法实践中往往认定同时构成单位犯罪和自然人犯罪并予以并罚。例如，某水利局副局长史某某收受贿赂55万元后，将其中25万元据为己有，将30万元用于偿还单位债务和支付项目专家评审费。审理法院认定，该水利局犯单位受贿罪，犯罪数额为30万元；史某某犯单位受贿罪和贪污罪，犯罪数额分别为30万元和25万元。再例如，某国土资源局局长郭某某非法收受他人财物10万元，为他人谋取利益，将其中的9万元用于单位支出，将1万元占为己有。审理法院认定，该国土资源局和郭某某犯单位受贿罪，犯罪数额为9万元，郭某某收受的1万元尚未达到受贿罪的追诉标准，不构成受贿罪。而如果整体认定直接责任人员犯受贿罪或贪污罪，那么犯罪数额累计计算，就能有效地进行全面评价，更好地实现罪责刑相适应。

（三）实施行政处分可以达到应有效果

1.国家机关乱收费、违规经商等情形无须动用刑法

刑法谦抑性原则要求，刑法是保护法益的最后手段，只有当行政法、民法等其他部门法不能充分保护某种法益时，才由刑法保护。通过对样本案件的分析发现，有的行政违法行为被作为单位犯罪起诉到法院，这是“杀鸡用牛刀”，造成了司法资源的浪费。例如，某工业和信息化局作为民营企业的主要管理部门，在申报关闭小企业补助资金的过程中，因经费困难，在事先征得政府主管领导同意后，向捐款企业收取款项。审理法院认为，已开支部分主要用于业务开支及会议开支，应属乱收费，不宜按犯罪处理。另外，在某种程度上说，对国家机关处以罚金或罚款，并无本质区别，只是为恪守罪刑法定原则而采取的一种策略。刑罚的功能不仅在于报应，也在于预防，尤其是设置国家机关单位犯罪更多的是为了纠正违法行为，堵塞管理漏洞，防止再犯，如果使用较低的行政成本也能够实现这一目的，那么就没有必要再动用刑法。

2.对国家机关工作人员行政处分可以实现更好效果

根据上文的分析，国家机关单位犯罪主要集中在职务犯罪领域。根据“把纪律挺在前面”“纪在法前”“纪严于法”的反腐要求，应当先予以党纪和政务处分。政务处分包括对国家机关工作人员警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等处分，方式更为多样且更加灵活。既然对个人适用行政处分完全能够有效处理此类犯罪，那么就没有必要再追究单位刑事责任。相反，如果再追究单位刑事责任，那么可能导致行政违法行为的责任重于犯罪行为的刑事责任，无疑将造成法律责任体系结构性的紊乱。

四、否定国家机关单位犯罪的政策性考量

（一）促进国家治理现代化

《中国共产党第十九届中央委员会第六次全体会议公报》指出，在全面深化改革开放上，国家治理体系和治理能力现代化水平不断提高。国家治理体系和治理能力是中国特色社会主义制度及其执行能力的集中体现。坚持全面依法治国，建设社会主义法治国家是我国国家制度和国家治理体系的显著优势。习近平总书记指出，法治当中有政治，没有脱离政治的法治。每一种法治形态背后都有一套政治理论，每一种法治模式当中都有一种政治逻辑，每一条法治道路底下都有一种政治立场。党总揽全局、协调各方的领导核心作用是我国社会主义政治制度优越性的一个突出特点。具体到国家机关单位犯罪问题上，我们必须从宪法学乃至政治学等更高的宏观层次来进行利益衡量，而非仅仅囿于刑法学的技术层次来进行定罪量刑。同时，法治是人类文明的重要成果之一，法治的精髓和要旨对于各国国家治理和社会治理具有普遍意义，这就要求我们必须借鉴世界上优秀的法治文明成果。虽然域外各国在刑法观和法人刑事责任上存在不同：大陆法系国家的刑法理论偏重于伦理责任，采用“法人实在说”，一般对法人的犯罪能力持否定态度；英美法系国家的刑法理论偏重于实用主义，采用“法人拟制说”，一般对法人的犯罪能力持肯定态度；但是，域外各国对于“国家机关单位犯罪”都非常慎重，即使是承认国家机关作为法人犯罪主体的法国，也将其限定在极小范围之内，这是值得我们深入思考和认真借鉴的。

（二）顺应时代发展变化

单位犯罪是刑事政策的产物，其所赖以存在的是功利主义、实证主义和现实社会需求。我国刑法设置单位犯罪的初衷是在特定历史条件下，制裁走私、偷税、非法经营、制假售假等经济犯罪。20世纪80年代开始，随着计划经济向市场经济转变，国家机关参与经济违法活动开始出现并蔓延，1987年《海关法》首次将单位规定为走私罪的主体，1997年刑法将国家机关作为单位犯罪主体，从而规制国家机关介入经济违法活动，防止其既做“裁判”又做“运动员”。但是，前文的实证研究结果显示，目前司法实践中涉及国家机关单位犯罪的案例主要是职务犯罪，极少是经济犯罪。并且，随着市场经济体制改革的不断深入，政企最终将彻底分开。《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》指出，改革开放以后，党坚持依法治国，不断推进社会主义法治建设。为了进一步推进法治建设，有必要根据时代发展变化对单位犯罪的刑事政策作出相应调整。事实上，在一些人民法院的努力下，有的刑事判决已经根据宽严相济刑事政策的精神，以“为维护国有单位正常的管理活动和声誉”等为考量，在司法实践中对国家机关尽可能予以从宽处罚。

（三）弥补立法缺陷

坚持全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法是习近平法治思想的重要内容之一。对于将国家机关作为单位犯罪的主体，立法者是有过犹豫的。在1997年1月10日的修订草案中，立法机关考虑到对国家机关判处罚金在理论和实践中有所失当，故特单列一款，即该稿第355条第2款规定：“机关犯前款罪的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”到了1997年2月17日的修订草案，立法机关才取消了将国家机关单列一款加以规定的做法。在某种意义上说，1997年刑法将国家机关作为单位犯罪主体可谓是先天不足。时至今日，国家机关单位犯罪的司法实践与立法目的已经发生偏离，立法严重滞后于现实，又可谓是后天不良。实现法治现代性要求立改废释并举，不断提高立法质量和效率。因此，有必要将修改刑法规定尽快提上议事日程。

（四）解决司法难题

在司法实践中，国家机关刑事责任和直接责任人员刑事责任并非完全重合。首先，存在未追究单位刑事责任而追究直接责任人员刑事责任的情形。2001年1月，最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“对未作为单位犯罪起诉的单位犯罪案件的处理。对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应及时与检察机关协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。如检察机关不补充起诉的，人民法院仍应依法审理，对被起诉的自然人根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并应引用刑罚分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的有关条款。”2002年7月，最高人民检察院《关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》指出：“涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对该单位不再追诉。”

其次，国家机关中直接责任人员对部分犯罪数额不知情的，仅对知情的单位犯罪数额负责。例如，某民政局索取贿赂62.9万元，其中10万元系转账到其他账户，会计舒某某对这10万元并不知情，只负责保管52.9万元。审理法院认定，舒某某单位受贿的犯罪数额为52.9万元。而按照传统的单位犯罪理论，直接责任人员刑事责任完全依附于单位刑事责任，那么直接责任人员只对知情数额承担刑事责任似不合适，但直接责任人员对全部数额承担刑事责任又于法无据。

再次，直接责任人员具有的量刑情节并非都适用于国家机关。一般来说，国家机关中直接责任人员具有自首、如实供述等量刑情节的，可以认定国家机关具有上述量刑情节。但是，如果直接责任人员在案件处理时已经调离原国家机关的，也就是直接责任人员不再属于原国家机关的成员，不能因直接责任人员自首、如实供述等就据此认定国家机关具有上述量刑情节。例如，某教育局及其局长王某某犯单位受贿罪，但王某某向纪委投案自首时已不在该教育局工作。审理法院认为，王某某的自首行为不能体现单位意志，没有认定该教育局构成自首。另外，直接责任人员与国家机关对认罪认罚的态度不一致，也不能因直接责任人员认罪认罚就据此认定国家机关认罪认罚。

对于双罚制单位犯罪中直接责任人员的刑事责任，刑法理论上存在“一个主体论”“双重主体论”“一体化刑事责任论”“连带责任论”“一个犯罪两个犯罪构成论”“单位成员从属性与独立性论”等多种观点。这些观点是从不同角度观察单位犯罪而得出的不同结论。随着研究的深入，越来越多的论者至少都承认，直接责任人员并非仅仅是单位主体要素或组成人员，其还是具有独立人格的社会成员，直接责任人员的刑事责任具有一定的独立性。

五、破解国家机关单位犯罪的法律性对策

（一）修正刑法有关条款

无论是在理论上还是实践中，将国家机关作为单位犯罪主体都存在诸多困境。因此，我们建议对单位犯罪的刑事立法进行修改，在保留单位犯罪的前提下，首先应该排除机关作为单位犯罪主体。具体来说：在刑法总则部分，刑法第30条将机关排除出单位犯罪主体的范围。在刑法分则部分，单位犯罪罪名明确排除国家机关为犯罪主体，即第387条单位受贿罪和第396条第1款私分国有资产罪的主体删除“国家机关”修改为“国有公司、企业、事业单位、人民团体”，第396条第2款私分罚没财物罪的主体修改为“司法机关、行政执法机关的直接责任人员”。

（二）刑法条文修改前采取司法能动措施

考虑到刑事立法修改的复杂性，刑事立法修改到位并非一朝一夕之事，需要有一个过程。在刑事立法修改之前，鉴于将国家机关作为单位犯罪主体难以实现较好的法律效果、社会效果和政治效果，司法机关在办理此类案件时，要防止机械办案、就案办案、孤立办案，确保裁判结果实现“三个效果”的统一。原则上说，案件审理的法律效果、社会效果、政治效果是完全统一的，在特殊情况下，如果三者之间存在不一致的地方，在严格的规则和程序导向下，可以变通适用法律，在法律之内或通过法律实现社会效果和政治效果的最大化。也就是说，人民法院可以在法律允许的范围内适当调整裁判思路，从而取得更好的社会效果和政治效果。

根据现行刑法，对于确有可能构成国家机关单位犯罪的，人民检察院和人民法院可以依照职权或经过协商，对涉嫌犯罪的国家机关依法做出撤回起诉、变更起诉、宣告无罪、变更罪名等处理方式。

1.撤回起诉

人民检察院将国家机关作为单位犯罪主体予以起诉，后又申请撤回起诉的，人民法院应当予以准许。在已有的多个案件中，人民检察院撤回起诉的具体原因包括证据发生变化，单位注销无法承担刑事责任，法律适用意见分歧等。实际上，证据发生变化可能导致不构成国家机关单位犯罪，单位注销无法承担刑事责任应当追究直接责任人员的刑事责任，只有法律适用意见分歧才可能属于构成国家机关单位犯罪但撤回起诉的原因。例如，内蒙古某旗公安局涉嫌单位受贿案。2018年6月，时任该公安局局长的贾某某在单位集体研究决定后，以“赞助费”名义收受4家企业165.2万元，用于建设5个警务工作站。据了解，第一次起诉后，由于引发了舆情关注，检察机关撤回了对此项事实的指控。审理法院对贾某某涉嫌的组织、领导、参加黑社会性质组织罪等其他犯罪事实进行审理后依法宣判，舆情得以平息。

2.变更起诉

人民检察院将国家机关作为单位犯罪主体予以起诉，后将指控的犯罪主体由国家机关变更为直接责任人员的，人民法院应当按照自然人犯罪进行审理。

例如，备受瞩目的乌鲁木齐铁路运输中级人民法院涉嫌单位受贿案。2000年至2005年，乌鲁木齐铁路运输中级人民法院以拍卖佣金分成、评估作价费分成及“感谢费”的名义，向某拍卖有限公司、某投资咨询有限公司、某价格事务所等索取、收受人民币451万余元，为其谋取利益。昌吉回族自治州人民检察院以乌鲁木齐铁路运输中级法院及原院长杨某某、原执行局局长蔡某某、原办公室财务会计王某某涉嫌单位受贿罪起诉。昌吉州中级人民法院建议公诉机关昌吉州人民检察院变更、补充起诉书，后昌吉回族自治州人民检察院变更、补充了起诉书内容，将起诉对象从乌鲁木齐铁路运输中级人民法院变更为参与犯罪行为的直接责任人员。最终，审理法院认定，杨某某、蔡某某犯滥用职权罪，王某某犯玩忽职守罪，均判处有期徒刑。无疑，该案的处理结果是适当的，既有效惩罚了犯罪、警示了后人，又避免了国家审判机关被认定为罪犯。

与之形成对比的是黑龙江省某县检察院及其原检察长李某某涉嫌单位受贿案。2000年，在当地民警涉嫌刑讯逼供和故意伤害的案件中，李某某授意手下索要8万多元和自己索要5万元，违规办理取保候审手续，所得款项用于支付餐费、手机费、职工福利费等。审理法院认定，黑龙江省某县人民检察院和李某某犯单位受贿罪，分别判处罚金和拘役。与前案的处理方式相比，此案的处理方式就难免有机械司法之嫌，其法律效果、社会效果、政治效果均不可谓好。

3.宣告无罪

人民检察院将国家机关作为单位犯罪主体予以起诉的，人民法院可以根据案件具体情况，以法律适用错误、犯罪情节显著轻微为由依法宣告国家机关无罪。在已有的多个案件中，人民法院宣告无罪的具体原因包括事实不清、证据不足，法律适用错误，犯罪情节显著轻微等。实际上，在上述原因中，事实不清、证据不足直接导致不构成国家机关单位犯罪，可能构成国家机关单位犯罪但进行行政处分足以达到应有效果的，构成国家机关单位犯罪但犯罪情节显著轻微的，可以作为出罪理由。例如，某国土局在经济往来中，账外暗中收取财物40余万元，为他人谋取利益。审理法院认为，结合收受钱款数额、钱款使用情况等因素，犯罪情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。该案就是适用刑法第13条“但书”条款对国家机关予以出罪。

4.变更罪名

人民检察院将国家机关作为单位犯罪主体予以起诉，人民法院认为确实不当的，可以依职权将单位犯罪罪名变更为自然人犯罪罪名。已有案件采取该处理方式，人民检察院起诉国家机关犯单位受贿罪，人民法院认定直接责任人员犯滥用职权罪，具体原因为指控罪名不妥。例如，牛某某在担任某国土所所长期间，开展危房改造专项工作，违反规定，收取费用30余万元用于单位开支。审理法院认为，牛某某的行为系超越职权，致使国家和人民的利益遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪，公诉机关指控该国土所和牛某某犯单位受贿罪罪名不妥，不予确认。

虽然法律没有明确规定人民法院在审判过程中可以变更检察机关指控的罪名，不过，相关司法解释对此持肯定态度。2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第295条规定：“对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：……（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当的，应当依据法律和审理认定的事实作出有罪判决”。定罪权是人民法院的专属权项，法院并未对指控事实予以变更，而只是对指控事实的法律评价予以变更，是完全适当的。

渎职与腐败如影相随，国家机关腐败犯罪往往也是渎职犯罪，从已有案例来看，大量单位受贿行为同时也都是该单位直接责任人员滥用职权的行为。而滥用职权罪、玩忽职守罪系渎职犯罪的一般性罪名，对于以私分罚没财物罪、私分国有资产罪、单位受贿罪乃至单位行贿罪等罪名起诉的，以渎职罪一般罪名审理、追究直接责任人员刑事责任较为妥当。根据2006年7月最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，除了人员伤亡和经济损失以外，“严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的”也是滥用职权罪和玩忽职守罪的立案标准之一。国家机关中直接责任人员属于国家机关工作人员，其实施的单位受贿、单位行贿、私分国有资产、私分罚没财物等犯罪行为，可以被解释为严重损害国家声誉或者造成恶劣社会影响，构成滥用职权罪或玩忽职守罪。

按照自然人犯罪罪名追究直接责任人员刑事责任的话，直接责任人员所涉及事实基本上已经被国家机关单位犯罪所涉及事实所覆盖，实际上已经给予被告方以防御的准备和机会。因此，法官的中立性、被告方的防御权等都不会因变更罪名而受到损害。

值得注意的是，在此情形下变更罪名，属于指控轻罪名认定重罪名，存在不利于被告人的风险。对于此种情形，有的论者提出了名重刑不重原则，即在被控罪名与拟选用罪名之间呈相异关系时,法官可以为了准确评价犯罪而选用刑量相等乃至较重的罪名取代原罪名，但量刑应尽可能不重于变更前的罪名。因此，按照自然人犯罪罪名处理的话，应当参照单位犯罪罪名的法定刑设置处罚，在量刑时酌予从轻，从而保持变更罪名后的量刑均衡。

无论采取撤回起诉、变更起诉、宣告无罪、变更罪名哪种处理方式，都是在立法尚未修改之前的权宜之计。及时修改刑法有关国家机关单位犯罪的规定，方为根本解决之道。

来源：《法律适用》2021年第12期

作者：裴显鼎（最高人民法院二级大法官）